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Forza maggiore e Hardship
di SERENA CORONGIU
L’emergenza sanitaria dovuta alla diffusione del virus SARS-CoV-2 nel 2020 ha avuto considerevoli ripercussioni sulla continuità delle relazioni commerciali internazionali e sulla puntuale esecuzione dei contratti, spesso rendendo impossibile – o quanto meno assai gravosa – l’esecuzione delle prestazioni pattuite.
Come comportarsi, allora, quando la propria prestazione contrattuale, o quella della controparte, risulti impossibile o oltremodo onerosa a causa di eventi sopravvenuti?
La risposta impone di procedere per gradi.
In primo luogo, occorre guardare alla legge applicabile al contratto, poiché è questa a definire l’estensione del potere delle parti di congegnare un accordo che tenga conto delle sopravvenienze che ostacolano l’esecuzione della prestazione.
In secondo luogo, andrà verificata la presenza e l’effettivo contenuto delle clausole che le parti possono aver pattuito e che possono regolamentare queste evenienze.
Nei contratti internazionali, due sono le categorie di clausole che disciplinano le circostanze sopravvenute:
- clausole di hardship, relative alle sopravvenienze che rendono la prestazione talmente onerosa da esigere un sacrificio smisurato per il debitore, alterando in modo insostenibile l’equilibrio contrattuale;
- clausole di forza maggiore (c.d. force majeure) che si occupano delle circostanze che ostacolano totalmente l’esecuzione della prestazione, così da renderla impossibile.
Trattandosi di clausole assai articolate, frequentemente si preferisce recepire nell’accordo una o più clausole-tipo o richiamare testi normativi, anziché elaborare per intero il contenuto. Nella prassi, le spesso si prendono a modello le soluzioni previste nei Principi UNIDROIT sui contratti commerciali internazionali, giunti nel 2016 alla loro quarta edizione, e quelle riportate nella clausola-modello sull’hardship o sulla force majeure elaborate dalla Camera di Commercio Internazionale (ICC), oggetto di modifica nel 2020.
Hardship
Nei Principi Unidroit (6.2.2 e 6.2.3) si prevede che gli obblighi pattuiti possano subire una deroga al verificarsi di una modifica sostanziale e inattesa dell’equilibrio contrattuale: in sintesi, quando vi è un sensibile aumento dei costi della prestazione di una delle parti o la rilevante diminuzione del valore della controprestazione. Questa alterazione rileva solo se:
(1) si verifica o si manifesta dopo la conclusione del contratto;
(2) sfugge al controllo delle parti;
(3) non è prevedibile al momento della conclusione del contratto;
(4) non concerne rischi che la parte svantaggiata si era assunta col contratto.
La parte che subisce l’imprevisto può richiedere alla controparte la revisione del contratto. La richiesta - che deve essere formulata tempestivamente - non consente comunque di sospendere l’esecuzione della propria prestazione. Le parti devono rinegoziare il contratto secondo buona fede e, solo in caso di mancato accordo, ognuna di esse può rivolgersi al giudice o all’arbitro; il giudicante, accertati i presupposti dell’hardship, può risolvere il contratto oppure adeguarlo, stabilendo un nuovo equilibrio.
Anche la clausola ICC sull’hardship, per poter essere invocata, richiede il verificarsi di alcune condizioni:
-
l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione deve conseguire ad un evento imprevedibile (al momento della stipula del contratto) e fuori dal controllo della parte che lo subisce;
-
le conseguenze dell’evento devono essere inevitabili o insuperabili.
Verificatosi l’evento di hardship, la clausola ICC impone a ogni parte di intraprendere le trattative di rinegoziazione, a differenza di quanto esplicitamente previsto nei Principi. La clausola ICC 2020 offre due alternative per far fronte all’ipotesi in cui non venga raggiunto un accordo entro un termine ragionevole:
- risolvere il contratto con provvedimento del giudice o dell’arbitro o, in taluni casi, con semplice dichiarazione della parte;
- chiedere al giudice o all’arbitro di riadattare il contratto alla luce della sopravvenienza.
Sia i Principi Unidroit, sia la clausola ICC mirano alla conservazione del contratto e, solo in via residuale, alla sua risoluzione. Maggiori informazioni in tema di hardship in “Coronavirus, hardship ed eccessiva onerosità sopravvenuta” di Serena Corongiu, Lisa Stivanello, contributo apparso nel Quotidiano Giuridico edito dalla Wolters Kluwer, il 7 maggio 2020.
Force majeure
Regolata nei Principi Unidroit all’articolo 7.1.7, la force majeure esonera la parte inadempiente dal risarcimento danni nei confronti della controparte se l’inadempimento è dovuto a circostanze estranee alla propria sfera di controllo e imprevedibili.
Se l’impedimento è solo temporaneo, l’esonero produce effetto soltanto per un lasso di tempo ragionevole, tenuto conto dell’effetto dell’impedimento sull’esecuzione del contratto; in ogni caso, la parte inadempiente deve comunicare all’altra parte l’impedimento e le ripercussioni sulla sua capacità di adempiere.
Se, invece, l’inadempimento è insuperabile, la parte che non ha ricevuto la controprestazione può risolvere il contratto, rifiutare l’esecuzione della propria controprestazione o richiedere gli interessi sul denaro dovuto.
Nella clausola ICC, la forza maggiore è definita come il verificarsi di un evento o di una circostanza che oggettivamente impedisce o ostacola l’esecuzione di uno o più degli obblighi contrattuali, purché la parte interessata dimostri che l’impedimento:
(1) va oltre il suo ragionevole controllo; e
(2) non poteva essere ragionevolmente previsto al momento della conclusione del contratto;
(3) gli effetti dell’impedimento non avrebbero potuto essere ragionevolmente evitati o superati dalla parte interessata.
Alcuni aspetti salienti della clausola sono:
- la “modulabilità” del concetto di impossibilità, esemplificata solitamente mediante un elenco di eventi che si presumono dare luogo a forza maggiore (senza pretesa di esaustività: guerre, calamità naturali, scioperi, atti governativi, scarsità o assenza di materie prime, e, più in generale, qualsiasi altra causa al di fuori del ragionevole controllo delle parti);
- l’onere di invocare l’impossibilità informando tempestivamente la controparte;
- l’obbligo di adottare tutte le misure ragionevoli per limitare le ripercussioni dell’evento sulla corretta esecuzione del contratto;
- la risolvibilità del contratto, quando l’evento si protrae in modo insostenibile.
In assenza di riferimenti ai Principi Unidroit o di apposite clausole hardship o sulla forza maggiore, si farà riferimento alle norme che regolano il contratto: il diritto nazionale applicabile al contratto o le pertinenti convenzioni internazionali. Tra queste ultime, merita un cenno particolare la Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti per la vendita internazionale di beni mobili (CISG) del 1980. La CISG regola solamente la forza maggiore, e non l’hardship: l’art. 79 CISG prevede l’esenzione della responsabilità per inadempimento quando dovuta a un impedimento che abbia reso completamente impossibile l’esecuzione della prestazione.
Infine, vale la pena segnalare che, per gli ordinamenti di common law (come quello inglese o quello statunitense), la force majeure rileva solamente se pattuita in contratto, giacché in tali ordinamenti spesso manca una pertinente disciplina legislativa. I giudici di tali Paesi ricorrono invece al concetto di frustration del contratto, che si verifica quando una delle obbligazioni non può essere adempiuta per un sopravvenuto mutamento di circostanze che rende l’esecuzione della prestazione radicalmente diversa rispetto all’impegno originario (per un approfondimento in tema di frustration, si veda: “Covid-19: force majeure e frustration del contratto” di Omar Vanin contributo apparso nel Quotidiano Giuridico edito dalla Wolters Kluwer, 15 aprile 2020).
L’autrice
*Partner dello Studio Legale Corongiu Franzina, Serena Corongiu è avvocato cassazionista.
Si occupa da più di vent’anni di diritto commerciale internazionale.
É autrice di numerose pubblicazioni - specialmente in tema di international business law and litigation - oltre che docente presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali (Università di Verona e Trento) e relatrice in convegni di settore in Italia e all’estero.
Membro della Commissione di Diritto Internazionale dell’Ordine degli Avvocati di Vicenza, nonché Socia delle principali Associazioni di Avvocati Internazionalisti, ha esperienza come arbitro e come difensore in arbitrati internazionali.
Lo Studio Legale Corongiu Franzina è una boutique Law Firm con sede a Thiene (Vicenza). Grazie anche alla collaborazione con un consolidato e affidabile network di Avvocati stranieri, lo Studio affianca le imprese - italiane ed estere – nella loro attività internazionale in ogni fase. Nella prospettiva stragiudiziale, la consulenza riguarda le trattative, la stesura dei contratti internazionali (anche con l’innovativa tecnica del legal design), la gestione di eventi imprevisti, sino all’eventuale rinegoziazione delle intese raggiunte. L’assistenza offerta comprende la prevenzione e l’amministrazione del contenzioso, sia domestico che internazionale, così come il recupero dei crediti esteri con gli strumenti dell’esecuzione forzata o nell’ambito di procedure di insolvenza transfrontaliere.*
